劳动者单方预告辞职权研究
http://www.fzskl.com 2011-03-17 16:09:30 来源：福州社科网
［提要］劳动者单方预告辞职权是劳动者享有的无条件单方解除权，有利于劳动力资源的合理配置，但是相关立法仍存在缺陷，本文反思了其现有的缺陷，并在行使该权利应受到的限制条件、预告期、可约定违约金的几种特殊情形方面提出完善的建议。如何在市场经济条件下维护劳动关系的稳定性和流动性，一方面保证劳动者的自由流动，另一方面也要减少劳动力的流动给企业造成的不必要的损失，劳动立法在这一矛盾中要起到平衡作用。
［关键词］单方解除合同预告期违约金
我国《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这两条规定在立法上确立了劳动者的预告辞职权制度。其主要特点有：一是预告辞职是劳动者享有的法定权利，不受用人单位制约；二是预告辞职除了以预告为程序性条件外，不附加实体性条件，故也可以认为预告解除是劳动者享有的无条件的单方解除权。这样规定充分反映了现代劳动立法的理念——保护劳工，体现劳动者人格独立，同时也有利于劳动力资源的合理配置。但是劳动争议处理的实践表明，关于劳动者单方预告辞职的立法还有缺陷，本文以劳动者单方预告辞职权为研究切入点，对其存在的问题进行探讨，并提出完善的对策。
一、劳动合同法时代下的劳动者单方预告辞职制度
劳动合同解除，是劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的法律行为，亦即劳动合同当事人阻却劳动合同存续的法律行为。通过解除行为，使已生效或成立①的劳动合同在劳动合同期限届满之前或当事人丧失主体资格之前终止，从而实现当事人特定的目的。②按照合同的解除方式的不同，可分为协议解除和单方解除。劳动合同的单方解除，是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示而解除合同的权利，其性质属于一种形成权，故单方解除是一种法定解除。按照行使单方解除权的主体不同，可分为劳动者单方解除（通常称辞职）和用人单位单方解除（通常称辞退或解雇）。劳动者单方预告解除（预告辞职）和即时解除共同构成了劳动者单方解除劳动合同的两种情形。
1、劳动者行使单方预告辞职权需要遵守解除预告期的规定。
《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条规定，劳动者单方解除劳动合同需要提前30日通知用人单位，在试用期内提前3日通知用人单位。后者修正了《劳动法》第32条的规定“在试用期内的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”。立法作这样的规定是考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自愿原则，反映了劳动合同制度具有变动性、流动性的特点。一方面从程序上限制劳动者滥用单方预告辞职权，维护劳动合同的法律效力；另一方面也考虑到了用人单位的利益，让其有一定的准备和调整期限，以保持劳动过程的连续性，避免因劳动者解除劳动合同影响企业正常的生产经营活动。
2、劳动者行使单方预告辞职权需要以书面形式通知用人单位。
因为通知用人单位的时间直接关系到劳动者解除劳动合同预告期的起算时间，所以立法要求劳动者提前30天通知用人单位解除劳动合同时，应以书面形式通知，以示慎重。至于试用期内预告解除是否必须采取书面形式，《劳动法》及《劳动合同法》均未作出规定，一般的理解是试用期内预告解除可以口头通知，也可以采用书面形式。
3、劳动者行使预告辞职权后只在特殊情况下需支付违约金，除此之外不必承担违约责任。
法律责任是“由于违反第一性法定义务而招致的第二性法律义务”，③法律责任的产生必须以某项义务的存在及其违反为前提。而劳动者行使预告辞职权所应遵守的就是法律关于权利行使程序的规定以及法定限度内劳动关系双方的约定，除此之外劳动者没有其他义务。因此，劳动者在不违背相关约定并且按照法定程序行使权利的情况下不应当承担任何责任，而不管这会对用人单位产生什么样的影响。④另外，劳动者在行使预告辞职权的时候，如果遇到与用人单位有特殊约定的情形时该如何处理？《劳动合同法》第22条第2款中规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”；第23条第2款中规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，并在第25条中将可以约定违约金的情形限定为这两项。这是劳动立法的一大进步。违约金实质上是与劳动者单方预告辞职权针锋相对的，因为用人单位一般情况下并不享有提前解除劳动合同的权利，即使用人单位在法定条件下提前解除合同，也是根据法定标准给付劳动者补偿金，不再承担违约金，这就造成违约金条款的适用存在明显的不对等，加上用人单位往往约定高额违约金，突出其惩罚性，促使劳动者不敢行使单方预告辞职权。这样一种做法变相剥夺了劳动者本应享有的法定权利，从长远看会扭曲劳动力市场的发展和培育。
二、反思：劳动者预告辞职权制度设计上的缺陷
1、劳动者预告辞职权和约定的劳动合同期限相冲突。
根据《劳动合同法》第37条规定，劳动者不仅可以提前解除无固定期限的劳动合同，还可以预告解除有固定期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在我国劳动法上劳动合同的“解除规范”中，按社会法的原理涉及，采用了大部分国家用于解雇保护的分列式立法技术，这一立法模式大部分国家是用于不定期合同，而我国将其引入定期合同。在解除规范中劳动者受到了过度的保护。⑤笔者也认为，这与劳动合同期限的设置目的不相符合。定期劳动合同的期限是劳动者和用人单位双方合意的结果，既然是定期合同，则说明合同期限是相对稳定的，期限内的利益是双方签订合同时候所能预期的利益，是双方共同期待的，期限不得随意变更，或者说无法定事由不得提前解除合同或任意延长合同期限，如果合同能够随意提前解除，那就失去了定期合同之定期的意义。劳动关系的构架一旦失去了合理信誉支撑，企业肯定无法和谐发展。
2、现今的劳动者单方预告辞职制度可能带来劳动关系不稳定的隐患。
辞职权本是劳动者应享有的基本权利，但是任何权利都不能被滥用。现今的预告辞职制度除了规定提前30日书面通知（试用期内提前3日）之外，并没有对劳动者行使该权利做任何限制。更早之前颁布的《劳动法》甚至规定试用期内劳动者行使辞职权不仅不需要理由，而且无须提前通知。劳动者没有提前30日通知的法律责任也仅仅是承担用人单位因此遭受的直接损失，双方不得约定违约金。在社会发展到知识经济时代，劳动者的替代程度因劳动者素质的不同已经产生了不容忽视的变化，许多行业和领域，一些高级人才的替代程度远远低于普通劳动者，用人单位很难在30日内找到一个可以完全替代的劳动者，⑥如此情况下用人单位的正常生产秩序和工作秩序缺乏法律保障。⑦劳动合同关系会始终处于不稳定的状态，在一定程度上损害了用人单位的利益；另一方面，强势的用人单位为了保护自身利益少受损害，防止或限制劳动者随意解除劳动合同，会想方设法来限制劳动者行使单方预告辞职权，也损害了劳动者的利益。对劳动者重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，绝不是以牺牲资本利益单方面追求劳动者的利益。当前劳动立法在劳动者单方预告解除权上有矫枉过正之嫌，动摇了平等、公平的正义基础。⑧
3、对劳动者预告辞职权的预告期的规定过于单一。
《劳动合同法》和《劳动法》在预告期的规定上是一致的——都是30日，法律采取“一刀切”的方式过于简单，具体表现为：不区分是有固定期限合同还是无固定期限合同；有固定期限合同不考虑合同期限长短和劳动者已经工作过的年限；不区分不同劳动者辞职对用人单位的不同意义和影响。这一僵化的规定早在《劳动法》颁布实施后就遭到学术界批评，《劳动合同法》对此并没有做出修正，不能不说是一大遗憾。在实践中，这一规定所存在的弊端暴露无遗。首先，由于不同的劳动者在用人单位所处的职位是不同的，通常可以分为可替代性劳动者和不可替代性劳动者。前者是指专业性要求不高，一般经过较短时间培训即可上岗的劳动者，用人单位在30日内找到替代者不是难事。后者的情况就大不一样了，在结构性缺工的大背景下，在如此短的预告期内要物色到一个高级的专业人才和管理人才绝非易事。其次，不同的合同期限也应当作为一个考虑因素，较长的合同期限与较短的合同期限对于双方的合同预期利益是不同的。劳动者在一个单位工作的时间越长，单位对其的依赖性就越大，他们的辞职，30日的准备期依然会让一些单位特别是用工规模较小、行业比较特殊的单位感到捉襟见肘。
4、劳动合同法违约金设置过于狭窄，对服务期违约金和竞业限制违约金实行二元化标准不利于平衡劳资双方利益。
学者认为，以对违约金的设定范围针对劳动合同期还是服务期，可以分为广义违约金和狭义违约金。广义违约金包含两层含义：一是违约金的适用对象不仅针对劳动者，还包括用人单位；二是违约金所涵盖的事项包括合同中的所有约定，不仅包括定期合同的履行期限还包括服务期、竞业限制等特殊约定。狭义违约金是指就劳动合同中一些特殊约定，只针对劳动者设定的违约金条款，其特点是:第一，对可以约定违约金的情形进行限制，一般仅包括服务期、竞业限制和商业秘密事项，而不涉及定期合同的履行期限；第二，对违约金的数额进行限制。⑨广义违约金因为限制了劳动者的辞职权遭到了立法的否定。而狭义违约金正确地处理了劳动者行使单方辞职权与违约行为的关系，兼顾了劳动合同双方当事人的利益，是可以采纳的。⑩
《劳动合同法》采纳了狭义违约金的观点，但是在改造的时候出现了一些偏差，主要体现在两大方面，一是对可以约定服务期、支付违约金的范围限定得太狭窄，只规定为培训一项，而不含出资招用、分享利润、高额安家费、提供住房等福利待遇，这会打击用人单位培养人才的积极性，劳动者也会因此丧失一些丰厚的待遇，不符合当前现实需要；二是在违约金数额规定上，《劳动合同法》没有规定“违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定”，对服务期违约金和竞业限制违约金实行二元化对待。对于服务期违约金数额实行法定标准，违约金的总数额不得超过“用人单位提供的培训费用”，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过“服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，把用人单位的损失严格限定在“直接损失”范围内；另外，对竞业限制违约金数额则完全没有提及。这对依然在服务期内的劳动者约束力度太小，从而抑制了用人单位培养高级人才的热情。同时关于竞业限制违约金数额的失范，极有可能被用人单位利用，以高额违约金为劳动者定制新的“紧箍咒”。
5、现今立法对劳动者单方预告辞职权的规定造成对强势劳动者的规制不足。
劳动力市场上存在着一批可替代性较弱的劳动者，如专业紧俏人才、高级管理人才等。这些劳动者是处于劳动者层次序列中的较高层或顶层。这些人才的稀缺性注定他们天然地具备了炒用人单位鱿鱼的资格和实力，在实践中也屡屡发生此类劳动者恶意跳槽案件，究其根本原因就是当前劳动立法在赋予劳动者单方预告辞职权的时候完全忽视了劳动者的分层现状，对强势劳动者规制缺乏有效的措施和手段。强势劳动者按照美国等国外学者的观点，属于企业的人力资本。企业对其投入了远远高于普通劳动者标准的培训或其他福利待遇的资本。我国劳动立法虽然规定了服务期来对双方利益进行调和，并规定违反服务期要承担支付违约金的责任。但因这一违约金仅有补偿性而没有惩罚性，对此类劳动者形同虚设。从一个正常人的经济思维来出发，为了获取更大利益而选择跳槽理所当然，使得跳槽风波愈演愈烈。其中相当一部分事件不仅影响到了用人单位的根本利益，甚至于对公共安全造成威胁，伤及广大消费者的利益，东航公司全体飞行员集体返航事件就是一个典型例子。如若不尽快解决此类问题，劳动关系的和谐性就难以建立和维护，劳动力市场秩序会受到冲击，难免会造成劳动者和用人单位两败俱伤的局面。
四、对劳动者预告辞职权的完善
1、区分不同的劳动合同类型，规定行使劳动者单方预告辞职权的限制条件。
区分不同的劳动合同类型，对劳动者预告辞职进行一定限制。对于有固定期限的合同，期限自始就是一种期待和利益，且能为劳动者所预见，期限内双方当事人应互相遵守约定，共同创造最大价值。所以很多国家的劳动法都规定固定期限的劳动合同不适用劳动者预告辞职，例如，法国劳动法典规定，除非合同当事人一致同意，定期劳动合同只有当事人有严重过错或者不可抗力之场合，才能提前解除。我国可以借鉴法国立法经验，对固定期限劳动合同，通常情况下不允许行使预告辞职权。固定期限合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除，此类合同违反期限约定应承担违约责任。而无固定期限合同中，劳动者可以按法律规定的程序提前预告解除合同。这样的制度设计，才能真正解决预告解约与合同期限的冲突，使《劳动法》第31条、《劳动合同法》第37条摆脱“有悖有约必守法理”的指责。既保护劳动者的合法权益，又保障企业的发展，从而构建和谐稳定的劳动关系。
2、区分劳动者工作岗位的性质，规定不同预告期。
笔者认为，对不同性质的劳动者行使解除权，法律应当区别对待。可以对预告期最长期限和最短期限进行规定，允许不同的劳动合同当事人通过协商在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的长短。如对于掌握企业关键技术、商业秘密的高级人才或高级管理人员，他们对企业所起的作用举足轻重，因此应适当延长预告期，用人单位可以利用这个时间调整劳动者的工作岗位，同时也让用人单位利用这个时间寻找新的劳动者替代，减少对用人单位造成的损失；另外，较长的预告期在一定程度上也可限制劳动者频繁跳槽。同时，由于劳动者的工作时间反映劳动者与用人单位之间的相互依赖关系，可考虑根据劳动者工作时间的长短确定解除劳动合同的预告期。这个道理同样适用于用人单位预告解除劳动合同的情形。
笔者建议，《劳动合同法》第37条可以修改为：“劳动者解除合同应当至少提前 30日以书面形式通知用人单位，具体期限可由双方约定，但不能超过3个月，负有保密义务的劳动者可延长至6个月。”在该法的实施细则中可以进一步规定：“在没有约定的情况下，经营管理人员应当提前3个月书面通知用人单位；专业技术人员应当提前2个月书面通知用人单位。”这样的规定既考虑了用人单位针对不同劳动者离职需要进行准备的程度不同，也赋予了劳动关系双方当事人谈判的空间，增加了法律的弹性。
3、允许用人单位在附加特殊待遇的劳动合同中约定服务期和违约金。
服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。服务期是因用人单位在正常劳动合同之外，又做出了一种特殊的培训安排，而产生出的劳动者服务义务。服务期的设立是基于用人单位履行了特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加一个相应的义务，这是在正常劳动合同关系基础上形成的一种新的对价关系，即出资培训与服务期工作义务，只有这种对价关系被破坏，才允许以违约金方式进行救济。允许用人单位在附加特殊待遇的劳动合同中约定违约金，这种违约金可以说是一种狭义违约金制度。对此，可以借鉴《上海市劳动合同条例》第17条的规定，该规定区分了两种情形下劳动合同期限，一种是一般劳动合同期限，即未给劳动者附加特殊待遇的期限，这种劳动合同的服务期根据一般的法律规定；另一种是特殊劳动合同期限，即给劳动者附加特殊待遇相对应的服务期，合同规定在合同生效期间和解除合同后一定时期劳动者应承担一定的法律义务，这种期限符合权利义务相一致的精神。约定附加待遇可以约定服务期，约定一定数额的违约金。就可以约定服务期的情形，应当不限于培训一项，还应包括出资招用、高额安家费、提供住房、带薪的脱产培训、为配偶解决工作等特殊待遇。建议在将来劳动立法中，不妨采取列举和兜底规定相结合的立法方式，充分考虑劳动者和用人单位双方的实际需要，对可以约定服务期的情形做出扩展规定。既可以满足强势劳动者对自我价值追求的需要，亦可以免除用人单位的后顾之忧，增强其在人才培养方面的投入积极性，实现用人单位与劳动者利益的双赢局面。
劳动关系的稳定是动态的稳定，法律维护劳动关系的稳定，也维护劳动关系的合理流动，这一点是通过劳动合同的解除制度得到实现的。劳动者单方预告解除劳动合同制度是劳动合同的重要内容，如何在市场经济条件下维护劳动关系的稳定性和流动性，一方面保证劳动者的自由流动，另一方面也要减少劳动力的流动给企业造成的不必要的损失，劳动立法在这一矛盾中要起到平衡作用。
参考文献：
① 《劳动合同法》第38条、第39条中规定，特殊情况下无效劳动合同也可解除，这里“已成立”的劳动合同仅指以上法条所规定的可解除的无效劳动合同。
② 王全兴、黄昆：《中国劳动法》，中国政法大学出版社，2008年，第91页。
③ 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年，第122页。
④ 王天玉：《“和谐”与“稳定”之辨—劳动者辞职权制度的反思与重构》，《时代法学》2009年第7卷第2期。
⑤ 董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，2007年，第268页。
⑥ 有些掌握特殊技能的群体，比如说飞行员，在原有体制下，要挑选飞行员只有从其他航空公司或军队中挑选，在社会上的可替代性是非常低的。
⑦陈鸿杰：《劳动者单方解除劳动合同有关问题的质疑》，《孝感职业技术学院学报》2001年第4期。
⑧韩桂君:《质疑劳动合同单方解除权的平衡性》，《广西政法管理干部学院学报》2004年第19卷第2期。
⑨董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，2007年，第275页。
⑩实行狭义违约金模式的典型地方法规是《上海市劳动合同条例》，其第17条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定的情形；违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”《浙江省劳动合同办法》与《上海市劳动合同条例》的规定几乎如出一辙，只是在“可以约定违约金”情形中增加了一项“法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形”。
董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，2007年，第176页。
王益英：《外国劳动法与社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年，第208页。
详见《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》
董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，2007年，第271页。
作者简介：纪荣凯（1981~），男，福建省总工会政策研究室干部。邮编：350003
