关于立法保护水下文化遗址
关于立法保护水下文化遗址
余郑浩
［提要］本文主要探讨水下文化遗产保护在遗产发现、遗产保护与发掘等方面的种种不足。在遗产发现问题上，应设立较为完善的报告发现和奖励机制，激励水下文化遗产的发现者向主管机关报告，杜绝或减少私人盗掘；在遗产保护问题上，应当将就地保护确立为一项保护原则，例外情形下才可进行发掘；在遗产发掘问题上，应当允许私人力量在一定条件下介入遗产的发掘。
［关键词］水下文化遗产遗产发现遗产保护遗产发掘立法保护
毋庸置疑，作为有着漫长海岸线的福州，水下文化遗产资源十分丰富，从上世纪70年代开始，福州沿海渔民就陆续打捞出一些沉船文物。1989年11月，中国和澳大利亚水下考古人员，在距连江定海村东北3.5公里的白礁近海域进行水下考古调查，发现宋代黑釉盏等。1995年4月至6月，中国历史博物馆水下考古研究室和西澳大利亚海洋博物馆考古部联合组成中澳水下考古队，正式对定海白礁水下文物进行考古和发掘，结果发现陶瓷器1000多件，包括大量的黑釉盏、黑釉壶和青白釉碗、盘等，并发现船体物件和海洋软体动物附着在船上的胶结遗物，从而表明白礁附近海底是一处宋、元时期的沉船遗址。2005年6月，平潭海域“碗礁一号”沉船遗址被发现，出水清康熙年间各种瓷器1.6万余件，震惊海内外。2006年8月，平潭大练海域再次发现元末明初古沉船。据福建博物院和福州考古队多年的调查，福州的平潭、连江、长乐海域均有古代沉船遗址，仅平潭一带海域就已发现古代沉船遗址40多处，年代为宋代至民国初年。
福州平潭海域发现古沉船遗址之后，海底捞宝热在当地迅速掀起，并且相当猖獗。非法打捞活动从原来的零星盗捞转向“公司化”趋势，盗捞者加大了资金投入，结成临时性的股份公司。盗捞使用的木质小渔船变成了大马力机船和高速摩托艇，潜水设备也换成了潜海设备，潜水员还利用潜水技术和设备入股。一些文物玩家直接到打捞现场鉴定。珍贵文物有的直接在海上被拿来与台湾商船的买家交易，有的通过互联网被卖到香港、上海等地的文物贩子手中。非法打捞，不仅掠走大批珍贵文物，而且手法野蛮、粗暴，严重破坏了水下文物遗址。
面对古沉船文化遗址保护的严峻形势，福州市投入大量的人力、物力，组织边防部队开展巡逻警戒、宣传劝阻，采取有力措施进行制止，并且还开展了专项打击行动，先后查获非法打捞、贩卖古沉船文物案件25起，收缴古瓷器2764件，抓获涉案人员145名。然而，由于水下文物保护法律、法规不完善，加上文物价值高，巨额暴利的诱惑，以及海底盗宝的隐蔽性，海上查缉的艰难，海底捞宝尚无法得到有效的遏制。为此，笔者试图以平潭“碗礁一号”事件为例，参考《保护水下文化遗产公约》这一水下文化遗产保护领域内国际法制的最新发展以及其他国家的相关做法，对进一步健全和完善水下文化遗址法律、法规提出一些粗浅的看法。
一、关于进一步完善水下文化遗产的报告发现和相关奖惩制度
1982年《文物保护法》关于报告发现的规定没有特别考虑到水下文物保护问题，也没有明确发现者在发现文物后负有立即停止所从事的活动，保护现场、维护现场完整的义务。该法第18条规定：“在进行基本建设工程或者农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应立即报告当地文化行政管理部门”，但从该规定看，渔民没有报告发现水下文物遗址的法律义务。第18条的另一重要不足在于没有明确发现者除了报告发现外，还应该怎么办，是要立即停止相关活动以便保护的完整，还是可以继续进行打捞？因为依照该法第4条的规定：“中国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，似乎将文物区分为陆地考古文物和水下考古文物。但根据该法第16条规定：“地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘，一切发掘计划只有经国家文化行政管理部门批准后始得进行”，则此处的“地下”是否仅指陆地的地下？如果可以这样理解，是否可以进一步推论，单位或者个人发现内水和领海内的水下文物后，可以进行打捞，只要将打捞出的文物上缴国家就完全尊重了国家的所有权？
同时，1982年《文物保护法》有关奖惩的规定既不足以激励发现者们积极向文物管理机关报告其发现，也难以对潜在的违法者产生足够的威慑。根据该法第29条，“认真执行文物政策法令，保护文物成绩显著的”或“发现文物及时上报或者上缴，使文物得到保护的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励”。这样规定，似乎发现者们要多打捞出一些文物以便满足“保护文物成绩是显著”或者“使文物得到保护”的条件，才能得到国家的精神或物质奖励。实践中，沉船遗址往往包含了大量文物，如果只是单纯向文物主管机关报告发现并上缴偶然打捞出水的一两件文物，似乎不满足“保护文物成绩显著”或“使文物得到保护”的条件，也就不能获得国家的奖励。如果发现者在内水、领海及其他场所中发现文物后隐匿不报，不上缴国家的，“由公安部门给予警告或者罚款，并追缴其非法所得的文物”。因为违法者只受到行政处罚，海上执法的困难又大，该规定不足以打击潜在违法者的侥幸心理，很难威慑潜在的违法者。
“碗礁一号”的发现者们之所以没有履行报告义务，而是随之进行打捞的原因可能就在于法律的相关规定比较含混。发现者们可能认为不需要报告，因为他们出海捕鱼既不属于法律规定的“基本工程建设”活动，也不是“农业生产”活动，不在法律规定的报告范围内。也可能是发现者们认为需要报告，但法律没有规定发现文物后必须离开现场、不许打捞，如果能多打捞出一些文物（最好是重要文物），在上报时一并上交国家，才可以表明发现的水下遗址比较重要，符合“保护文物成绩显著”或者“使文物得到保护”的要求，才有机会获得相应的国家精神奖励或者物质奖励。
不论发现者们出于何种考虑，笔者认为，既然1982年《文物保护法》规定内水和领海中遗存的水下文物属于国家所有，则任何单位和个人在任何活动中发现文物后均不得擅自进行勘探、打捞或发掘，必须向相应的文物行政管理机关报告。同时，鉴于报告发现是启动文物保护程序的前提——只有单位和个人积极地向有关文物行政管理机关报告其发现的沉船、沉物，才可能进一步谈得上“保护”问题——立法必须进一步完善报告发现制度，以激励发现者们积极上报所发现的文物线索。理由有二：其一，福建福州的水下文化遗址资源丰富，但航海纪录等文献十分稀少，人力物力也十分缺乏，比如我国只有一支专业水下考古队，队员目前不足50人且多为兼职，如依靠专业水下考古队的主动调查来发现水下文化遗产显然不现实，而水下文化遗产的发现很大程度上必须依赖渔民等发现者的报告。其二，海上执法确实面临很大困难，无论是对内水、领海、毗连区乃至专属经济区内过往的船只进行监测以防止其从事非法打捞活动，还是对这些海域中已发现的沉船遗址实行保护、阻止盗掘活动的发生，执行起来都有很大困难甚至不可能执行。因此，应通过立法建立较为完善的报告发现和奖励机制，鼓励水下文化遗产的发现者向文物管理机关报告以杜绝或减轻私人盗掘，使文物管理机关处于相对主动地位，能够及时采取相应的保护措施。否则，不充分的报告规定有可能使水下文化遗产保护工作沦为无源之水的危险。
遗憾的是，无论是国务院1989年10月颁布的《水下文物保护管理条例》（以下简称《条例》），还是2002年修订后的《文物保护法》，其有关报告发现的规定都没有完全弥补1982年《文物保护法》在报告发现问题上的不足。比如，《条例》虽然就水下文物的范围、水下文物的主管机构、水下文物的考古勘探和发掘活动等作了规定，重申或者细化了1982年《文物保护法》的相关规定，但《条例》有关报告文物发现的规定并不令人满意。依照《条例》的规定，内水、领海内的一切水下遗存，领海以外其他管辖水域内（即毗连区、专属经济区和大陆架）起源于中国和起源国不明的水下遗存，都属于国家所有，国家对其行使管辖权；对于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物，国家享有辨认器物物主的权利。对于由国家所有并行使管辖权的那部分水下文化遗产，发现者应当及时报告给国家文物局或地方文物行政管理部门并上缴有关文物；对于我国享有辨认器物物主权利的那部分水下遗产，发现者应当及时报告国家文物局或地方文物行政管理部门，已经打捞出水的，则应及时提供给这些部门辨认和鉴定。但只有符合《文物保护法》第29条规定情形的，保护水下文物有突出贡献者才可能得到有关部门的表彰、奖励。这些规定同样没有规定发现者发现水下文物后负有不得擅自打捞的义务，也很难激励发现者积极向有关部门报告其发现。
根据2002年《文物保护法》的规定，在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门，文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在24小时内赶赴现场，并在7日内提出处理意见。文物行政部门可以报请当地人民政府通知公安机关协助保护现场，发现重要文物的，应当立即上报国务院文物行政部门，国务院文物行政部门应当在接到报告15日内提出处理意见。该规定虽然比1982年《文物保护法》的规定详细，提出具体的时间限制，并要求“保护现场”，但仍有不足之处：该规定既没有考虑到水下文物发现的特殊情形——渔业生产及海洋军事活动才是发现文物的重要途径，也很难激励发现者积极向有关部门报告其发现。同时，“24小时”和“7日”的时间限制对于行驶在茫茫海洋中的水下文化遗产的发现者而言可能过于严苛。
上述规定的不完善导致水下文化遗产被发现也就意味着被破坏。随着盗捞技术装备的不断完善，福州沿海又陆续发现了多处沉船遗址，但很多沉船都不像“碗礁一号”那么幸运被文物部门及时发掘。在沿海一些沉船遗址附近的渔民家里，基本上都可以看到和遗址出水文物相同或类似的且比较完整的物品，渔民的这些收藏品常常流向文物贩子手里。另一方面，因为报告发现规定的执行涉及到奖励资金的来源问题，奖励通常不会很多，起不了激励作用，至于个人发现沉船文物后的有多少人没有上报，或者在层层上报过程中有多少可以最终上报到国家文物局，都很难确定。
为此，除了加大文物保护政策与法令的宣传力度，特别是要加强对渔民、海军队伍、工程建设单位的教育外，关键的是要进一步完善法律法规，使执法者和公民有章可循，建议修订或制定《文物法》和水下文物保护地方法规时应明确规定：“任何单位或个人发现水下文物或疑似水下文物时，应当维持现场完整、迅速离开现场，并立即或在到达第一个进入的港口后向当地文物行政管理部门或国家文物局报告。已经打捞出水的文物，应当上缴当地文物行政管理部门或国家文物局处理。因发现人的报告而积极促进了水下文物的价值和完整性的保全时，文物行政主管部门应当给予奖励，具体实施办法由国家或地方文物行政部门决定。”在修改《文物保护法》时，也应在第12条增加一款：“对发现者给予的物质奖励从报告奖励基金拨付。报告奖励基金包括国家给予的财政支持和公共募集资金，具体实施办法由国务院和地方政府制定。”并修订第32条：“任何单位或个人发现文物或疑似文物时，应当维持现场完整、保护现场，立即报告当地文物行政部门……”只有通过上述较为完善的报告发现制度，才能激励广大发现者自觉地、及时地报告所发现的水下文物，上缴无意中打捞出水的文物。
二、关于水下文化遗产的保护
如何保护水下文化遗产？1982年《文物保护法》对水下文物没有作出明确规定；1989年国务院出台的《水下文物保护管理条例》也没有规定如何“保护”；2002年修订后的《文物保护法》则确立了“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物工作方针。这十六字方针既是指导新时期文物工作的法律准则，也是我们正确认识和处理文物保护和利用这一关系的根本出发点和法律依据。一方面，保护、抢救、利用和管理是整个文物工作的四项基本任务；另一方面，保护和抢救是核心和前提，利用是在合理范围内的利用，管理是工作的基本保障。换言之，文物保护是我国文物工作的中心任务，但遗憾的是，该法也未能明确如何“保护”。
宽泛地讲，“保护”就是使保护对象不受干扰和破坏。因为文化遗产常年处于相对稳定的陆地环境或者水下环境中，可以认为遗产多年来已经和周围环境达到了某种平衡状态，包括发掘在内的任何人为扰乱都可能严重干扰这种平衡状态，造成文化遗产的坏变。考古学家们也指出，由于目前技术水平有限，特别是保存技术落后，对水下文化遗产进行考古发掘、打捞出水并非最有效的保护方式。水下环境相对较为稳定，物品受侵蚀、坏变的速度相对缓慢；而一旦打捞出水，新一轮的侵蚀过程很快就开始了，物品很容易遭受坏变乃至彻底灭失。因此，在尚未研究出更先进有效的保护技术之前，让这些文化遗产继续处于原位，更有利于保全这些文化遗产。因为将水下文化遗产留在原地、保全水下遗址的物理完整性，也就保全了它所包含的考古、历史或文化信息。为此，笔者认为，实行就地保护这种方式更能保存其所蕴含的考古、历史和科学信息，更有利于传承人类文明。
就地保护方式有其自身的合理性、科学性，值得我国文化遗产保护立法借鉴。但除了通过引入就地保护原则以弥补立法上的缺失外，还必须处理好两个相关问题：一是如何执行“就地保护”，二是如何看待就地保护和其他保护方式的关系。
首先，相关法律应明确如何执行就地保护原则。对水下文化遗产进行就地保护并不意味着消极地将水下文化遗产留在原地、听之任之。如果发现一处水下文化遗址，文物行政管理机关仍有必要对该遗址和周围环境进行初步调查，了解遗址和周围环境的特性，并根据需要采取积极措施防止周围环境出现不利于遗址保护的变化，比如控制、减轻周围海域的污染从而减缓遗址自然腐坏、恶化的速度，围绕遗址周围划出一块保护区，防止人为活动（比如捕鱼）的扰乱，评估军事演习、武器测试等活动对遗址周围海洋环境和遗址的影响等等。就地保护也不等于禁止一切了解水下文化遗产的活动，文物管理机关可以对遗址进行必要的勘探调查，以便了解、确认遗址的内容和特性从而采取更加有效的保护措施。
其次，对水下文化遗产实行就地保护并不是一劳永逸的保护方式：一方面，不排除出于“政绩工程”的考虑，文物行政管理部门会批准发掘遗址；另一方面，情况变化时，比如遗址周围环境不断恶化造成遗址持续腐坏时，就地保护可能不利于遗产的保全。但无论何种情形，水下文化遗址具有不可再生性，一旦发掘就不可能再复原，所以，立法必须严格限定允许发掘的条件。近年来，福州虽然在保护水下文物上摸索出了一些经验，但由于开展水下文化遗产保护工作时间短，经验不足，法律不健全，在制定地方法规时，应考虑在总则部分增加一条规定：“就地保护是水下文物保护的首选原则。”并规定：“应当对水下文物实行就地保护。对实行就地保护的水下遗址，文物行政管理部门应定期检查，排除或减轻可能对遗址构成扰乱、破坏的情形。在水下文物面临紧急危险或坏变时，可以进行抢救性发掘。其他情况下，对水下文物的考古勘探和发掘应当仅限于以认识文物、保护文物和科学研究为目的。”
三、关于水下文化遗产的发掘
2005年6月福州市对“碗礁一号”进行了发掘，自然而然就出现了另外一个问题：是否允许商业性组织介入发掘？即是完全依靠国家力量进行发掘还是在一定条件下允许商业性组织发掘某些水下文化遗产？
根据我国《文物保护法》、《条例》的规定以及现行的文物政策，国家和地方文物行政机关主管文物保护工作，包括水下文物的登记注册、保护管理以及有关考古勘探和发掘的审批工作，未经批准，任何单位或个人不得以任何方式私自勘探或发掘。内水、领海内的一切水下遗存属于国家所有；对于我国领海以外管辖海域（即毗连区、专属经济区、大陆架）内的起源于外国的文物，我国虽然不主张所有权，也没有明确提出行使管辖权，但如果外方（外国国家、外国法人或自然人、国际组织）要在这些水域内进行考古勘探或者发掘，必须与中方合作，其申请由国家文物局报国务院特别许可，即，我国至少对有关的考古勘探或者发掘活动享有管辖权。简言之，原则上由国家博物馆的水下考古队负责水下文化遗产的发掘，虽然存在和外国相关考古机构的合作，但不允许商业性组织介入发掘或对遗产进行商业开发。这种方式的优点就是国家可以随时掌握、监控水下文化遗产的发掘情况，可以确保依照科学的方式最大程度地提取遗址所蕴含的宝贵历史、文化、考古等信息，但缺点也十分明显，耗资巨大的水下发掘完全依靠国家投入，人员配备、技术装备等必然有限，单纯依靠展览发掘品所得几乎不可能收回巨大的投入。
事实上，早有允许私人力量介入水下文化遗产发掘或对遗产进行商业性开发的先例。比如，美国1987年通过的《抛弃沉船法》规定，凡被认定为具有历史价值且已被原所有权人抛弃的海底沉船，一律归国家所有，但国家将该所有权转移给各州享有，私人不得以“海难救助”为由打捞这类沉船。由于《抛弃沉船法》仅适用于美国领海内的沉船，对于领海之外的沉船，私人打捞公司仍可以海难救助之名进行打捞，并诉诸海事法院请求救助报酬，甚至主张对打捞物享有所有权。英国政府也指出，英国领海海床上大约有10000处沉船遗址，但法律不可能保护所有的沉船遗址，也不是所有的沉船遗址都值得法律保护，法律必须集中精力和资源保护最重要、最典型的水下文化遗产。换言之，私人可以打捞政府认为不重要的那些沉船遗址并从中牟利。英国政府还和美国的一家打捞公司合作打捞1964年沉没的英国军舰HMSSussex号。根据双方2002年签订的打捞合同，美国公司享有部分打捞出水的物品，或者打捞物销售后的盈利。
我国周边一些国家，如菲律宾、印度尼西亚、越南、马来西亚等，很早就开始和一些资金雄厚的外国打捞者签订合作协议或特许权协议，采用公私合作的方式打捞沉船。比如在菲律宾，外国打捞公司经过申请并缴纳申请费，在获得菲律宾国家博物馆的许可证后就可以进行海底打捞工作，但必须按协议与其共同分享打捞物。马来西亚也于上世纪80年代早期就对外国打捞公司正式开放其水域，根据1994年2月的特许权协议，政府获得任何发掘并出售物品的35%的收益；许可证上没有时间限制；启动项目的许可证保证金是200，000马币，但这笔钱可以在项目结束时返还。
这种允许私人力量参与水下文化遗产打捞的方式有利也有弊，一方面，国家可以大量节省对水下文化遗产的投入，同时又可以收获一定数的发掘品或者一笔可观的费用；另一方面，依靠私人力量进行的发掘不可能像水下考古那么专业、细致、缜密，为了实现利益的最大化，必然会损坏一些不具有重要商业价值的遗产。为了避免破坏重要遗址，国家应对有关的遗址进行“品质评估”，确定是否允许私人力量进行发掘，还应对发掘作业进行监管，以防止某些公司在暴利引诱下超出指定的海域或者遗址进行发掘。
笔者认为，福州市虽然拥有丰富的水下文化遗产资源，但水下文化遗产保护工作需要耗费巨大的人力物力，政府在保护方面的投入相对有限，如果对需要进行发掘的每一处水下文化遗址都采取专业的考古发掘方式，显然不现实。但如果允许商业性组织依照严格限定的条件介入水下文化遗产的打捞，则可以较好地解决问题。为了将商业性组织介入遗址打捞造成的弊端降到最低，实践中应注意以下问题：其一，不允许商业性组织介入水下文化遗产的搜寻、探测，以防止他们采用不科学方式干预水下遗址。其二，对发现的水下文化遗产实行就地保护，将发掘的可能性降到最低。其三，只允许商业性组织参与打捞不具有重要价值的水下文化遗产，一处水下文化遗址是否具有重要价值则由国家文物局具体认定。其四，被批准参与打捞的商业性组织应当在资金、人员、技术、船舶和设备配备等方面符合一定的资质要求，具体标准由国家文物局制定。其五，商业性组织有义务对打捞文物进行全程录像，行政管理机关有权派专业人士全程参与整个打捞过程并提出意见。其六，国家和地方文物行政管理机关对打捞出水的物品享有优先选择权。
综上所述，笔者认为，立法应当建立起更加完善的报告发现制度，激励发现者们向文物管理机关报告发现的文物；应当规定就地保护原则，以便在技术、资源有限的情况下更好地保护遗产的历史和考古价值；应当允许私人在一定条件下介入水下文化遗产的发掘，以便集中力量保护那些最重要的遗址。
